La licéité des offres promotionnelles

La licéité des offres promotionnelles

En offrant des contrats d’assurance sans demander de prime aux assurés, les distributeurs espèrent fidéliser leur clientèle. Les offres promotionnelles, soumises à une réglementation très stricte, sont pourtant loin d’être toutes licites.

Les vitrines des agents généraux d’assurance, les guichets bancaires, les publicités postales se distinguent par des offres promotionnelles : six mois d’assurance automobile gratuite, un an de multirisque habitation offert en cas de souscription d’une seconde assurance, etc… la concurrence de plus en plus vive et la multiplication des canaux de distribution de l’assurance sont à l’origine d’une recrudescence de ces offres qui reposent essentiellement sur deux techniques promotionnelles réglementées : le cadeau et la vente à prime.

La technique du cadeau consiste à offrir un bien ou une prestation de services indépendamment de la conclusion d’un contrat à titre onéreux. Son régime juridique a connu une importante évolution, de la prohibition totale sous l’empire de la loi du 27 décembre 1973, à la licéité induite de l’ordonnance du 1er décembre 1986 (2) ; Ainsi, des contrats d’assurance peuvent être offerts à titre gratuit lorsqu’ils ne sont pas liés à un contrat de vente ou de prestation de services. En revanche, la technique d’incitation à l’achat qui consiste à attirer le client en lui proposant la perspective d’obtenir un contrat d’assurance gratuit, avec un produit ou un service acquis à titre onéreux, constitue une vente à prime.

Le succès de cette technique et les abus auxquels elle a donné lieu a fini par attirer sur elle l’attention du législateur. De 1945 à 1987, des réglementations de cette technique promotionnelle se sont additionnées sans réelle cohérence. Il existe aujourd’hui un régime de droit commun de la vente de prime, applicable a tous les distributeurs de produits d’assurance (assureurs, courtiers, grande surfaces commerciales, etc) et un régime dérogatoire dont bénéficient (pour combien de temps encore ?) les établissement de crédit.

Un principe : l’interdiction des ventes à prime

L’article 29 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 interdit, sous certaines conditions, la pratique de la vente à prime : « est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produit, biens ou services […]

Une réglementation qui s’applique à l’assurance

La chambre criminelle de la cour de cassation a rappelé que toutes les prestations de service relevant d’un secteur concurrentiel étaient soumises à l’ordonnance de 1986 (3). A propos de l’interdiction de prestations de service subordonnées, la cour de cassation a statué sur l’applicabilité du droit de la concurrence aux mutuelles d’assurance, et particulièrement de l’article 30 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l’article L 121-2 Code de la consommation, interdisant les prestations de service subordonnées. Cette espèce a permis à la chambre criminelle de mettre l’accent sur la portée générale de ces dispositions qui s’appliquent, selon l’article 53 de ladite ordonnance à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont réalisés par des personnes publiques. En l’absence de dérogations expresses, les prestations offertes par des mutuelles tombent sous le coup de ces dispositions, d ès lors que ces prestations ne sont pas spécifiques au domaine de la mutualité et relèvent du secteur concurrentiel.

Des sanctions dissuasives

Les infractions aux dispositions de l’article 29 de l’ordonnance de 1986 sont punies des peines d’amende prévues pour les contraventions de 5e classe : 2500 F à 5000F et 10 000 F en cas de récidive. Il convient de souligner le caractère dissuasif de ces sanctions : la règle du cumul des peines ne s’applique pas aux contraventions, ce qui expose le contrevenant à payer des montant d’amandes cumulés extrêmes importants. Le poids de la sanctionne et d’autant plus lourds dans le cadres d’offres promotionnelles que chaque contrat d’assurance offert en prime est pénalisé individuellement

Les exceptions autorisées

Identité d’objet entre l’offre et le contrat principal

La loi du 20 mars 1951(4) prohibait les produits et prestations de services offerts en prime s’ils étaient différents de ceux faisant l’objet du contrat principal. Dès lors, la jurisprudence autorisait les primes offertes lorsqu’elles étaient de nature simplement semblable. Le terme « semblable » état interprété lato sensu et il était admis qu’une même catégorie de produits puisse être ainsi qualifiée. Une compagnie d’assurances pouvait ainsi proposer un contrat à titre gratuit en prime d’un contrat à titre onéreux.

Afin de délimiter avec plus de précision cette exception obtenue dans la loi de 1951, l’article 29 de l’ordonnance de 1986 à établi l’interdiction

De toutes les primes, « sauf celles consistant des produits identiques à ceux qui font l’objet du contrat principal » les primes de nature et de qualité simplement semblables et non identiques paraissent, aujourd’hui, devoir être sanctionnées par la réglementation des ventes avec primes.

L’administration voit dans cette nouvelle définition une approche plus restrictive dans la mesure où deux biens ou services peuvent être de nature identique mais de qualité différente. Ainsi, des contrats d’assurance à titre onéreux peuvent prévoir une gratuité partielle, sous la forme notamment d’une exonération temporaire des cotisations d’assurance.

Cette exonération constitue une assurance gratuite durant la période de non paiement de la cotisation. L’identité d’objet rend l’opération licite. Cette technique promotionnelle usuellement dénommée « treize à la douzaine » semble à l’abri de toute sanction. Ainsi, l’opération qui consiste à faire souscrire un contrat d’assurance automobile annuel assorti d’une gratuité de trois mois échappe à la réglementation des ventes à primes.

En revanche, l’offre d’un contrat d’assurance en prime d’un autre contrat d’assurance portant sur un risque distinct ne semble pas constituer une exception autorisée par la réglementation des ventes à primes. Un arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 17 décembre 1993 (5) rappelle le champ d’application restreint de l’exception réglementaire. En l’espèce la cour s’est prononcée sur la licéité d’une vente liée composée d’une assurance de responsabilité civile et d’une assurance de projection juridique. La licéité de l’opération était subordonnée à la reconnaissance du caractère identique des deux contrats. La cour d’appel conclut à l’illicéité de l’opération au motif que l’assurance de responsabilité civile n’a pas le même objet que l’assurance de protection juridique.

Si l’ordonnance de 1986 a institué le critère plus limitatif de l’identité de la prime au service offert, l’application jurisprudentielle du texte actuel paraît parfois étendre la notion d’identité à celle de complémentarité. Ainsi, l’offre de remise gratuite de jupes e de pantalons pour l’achat de blousons ne constituerait pas une infraction. « L’identité de nature entre le produit vendu et le produit gracieusement offert permettant de dire qu’il a été satisfait en l’espèce aux dispositions de l’article 29 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 » (6) par analogie, une assurance couvrant le risque de loyers impayés pourrait être assortie en prime d’une assurance complémentaire de protection juridique. Il faut cependant être prudent car un tel raisonnement pourrait être considéré comme une interprétation abusive de la volonté du législateur, et sanctionné par l’article 29 de l’ordonnance de 1986.

Menus objets et services de faible valeur

L’article 29 de l’ordonnance de 1986 exclut de l’interdiction des ventes à primes les « menus objets ou services de faible valeur) L’article 23 du décret du 29 décembre 1986 (7), fixant les conditions d’application de l’ordonnance, énonce les modalités de calcul du « service de faible valeur ».

La valeur d’une prestation de service ?

Le prix d’une prestation de services est une notion difficile à appréhender. Cette difficulté réside, de façon générale, dans l’évaluation du coût d’une prestation de services et, plus spécifiquement, dans le caractère aléatoire du contrat d’assurance. Le caractère immatériel de la prestation est laissé à la liberté contractuelle, en fonction de la loi de l’offre et de la demande (sauf en ce qui concerne les activités règlementées, ce qui n’est plus le cas du contrat d’assurance). Il est possible de déterminer le coût d’un contrat d’assurance en se fondant sur la cotisation qui aurait été demandée à l’assuré si le contrat d’assurance avait été souscrit à titre onéreux auprès d’un autre assureur. Une difficulté demeur cependant : le contrat d’assurance est conclu intuitu personae, ce qui rend quasiment impossible notamment dans le domaine des assurances vie, l’élaboration d’un prix fixe, applicable à tous les individus.

Le contrat d’assurance de faible valeur

Se pose ici le problème de la publicité des prix dans le contrat d’assurance. Deux textes réglementaires traitent de la matière. D’une part, l’article L 112-2 du code des assurances institue une information du consommateur préalable et personnalisée portant sur les caractéristiques du contrat d’assurance et sur le montant de la cotisation ? d’autre part, l’article l.113-3 du Code de la consommation, ancien article 28 de l’ordonnance de 1986, pose le principe général de l’obligation d’information du consommateur (notamment sur les prix) qui pèse sur tous les vendeurs et prestataires de services. Ce texte, de portée générale, concerne tous les produits et services, dont les contrats d’assurance, puisqu’aucune législation ne les en exclut. Après avoir posé le principe général d’information, l’article L 113-3 renvoie à des arrêtés d’application la détermination des modalités qui devront être respectées. Aucun arrêté particulier n’ayant été pris pars au sujet des prestations d’assurance, il convient donc de leur appliquer l’arrêté de portée générale du 3 décembre 1987 qui complète les dispositions du Code des assurances. L’article premier de cet arrêté prévoit que les prix doivent inclure toutes les taxes qui seront effectivement supportées par le consommateur, et l’article 13 oblige à un affichage dans tous les lieux ou sont proposées ces prestations. La multiplicité des contrats et des combinaisons possibles de garanties d’assurance rendent impossible une généralisation de l’affichage des tarifs. Cette obligation d’affichage est transformée, en matière d’assurance, par l’obligation fait aux assureurs, d’une part, d’insérer dans leur notice d’information destinée aux assurés un exemple de cotisation calculée pour un cas particulier et, d’autre part, de délivrer des devis gratuits à toute personne qui en fait la demande. Dés lors le contrôle de la licéité des ventes à primes de contrats d’assurance de faible valeur devient matériellement délicat et oblige l’organe de contrôle à procéder à un calcul en se fondant sur l’exemple il y a l’article 23 du décret de 1986 (8), fixant les conditions d’application de l’ordonnance de 1986, dispose que « la valeur maximale des échantillons, objet et services visés au 2e alinéa de l’article 29 de l’ordonnance est déterminée en fonction du prix de vente net, toutes taxes comprises, des produits des biens ou des services faisant l’objet de la vente dans les conditions suivantes : -7% du prix net défini ci dessus si celui-ci est inférieur ou égal à 500F : -30F – 1% du prix net défini ci dessus si celui ci est supérieur ) 300F. cette valeur ne doit en aucun cas dépasser 350F […] » dès lors, l’exemple présenté dans la notice d’information doit être sujet aux paramètre réglementaires afin de déterminer si un contrat d’assurance offert en prime d’un contrat de vente est de « faible valeur », ce qui rendrait licite la vente à prime. Exemple : un assureur propose un contrat d’assurance automobile et fixe la cotisation annuelle, pour un jeu de bonus malus donné, a 10000F par an. En prime, ce dernier offre une assurance décès incapacité d’un montant de cotisation s’élevant à 10 000F ouvre droit à l’attribution d’une prime gratuite de 30F + 1% du prix net, c’est à dire 130F. La prime d’un montant de 500 F n’est pas de faible valeur, l’opération doit être sanctionnée par l’interdiction des ventes avec primes. A l’inverse, si le montant de la cotisation est inférieur ou égal à 130F, la prime est considérée comme de faible valeur, donc licite.

Peut-on « gagner » un contrat d’assurance ?

Le contrat d’assurance peut être offert en prime à l’occasion d’un concours. La loi du 20 mars 1951 (9) qualifiait de primes interdites les produits ou prestations de services attribués aux participants à une opération présentée sous forme de concours, de jeu, ou sous toute autre dénomination lorsque la participation à ces opérations était subordonnée à une transaction et qui la facilité des questions permettait normalement au plus grand nombre de participants de trouver la solution. L’ordonnance e 1986 reste muette quant à la licéité de primes accordées à l’occasion d’un jeu ou d’un concours. Ce silence semble légitimer l’offre de contrat d’assurance à titre gratuit attribué à l’occasion d’un concours et ouvert aux seuls acquéreurs d’un bien ou bénéficiaires d’un service. Une campagne de jeu peut ainsi être lancée par une compagnie d’assurance, à l’intention de tous les souscripteurs d’une certaine catégorie de contrat, en leur offrant, en cas de réussite au jeu proposé, l’attribution d’un autre contrat. Par exemple, tous les assurés au titre d’une garantie responsabilité civile pourront ainsi se voir offrir une assurance de protection juridique, en détournant la règlementation des ventes avec primes (10). Cependant le silence de l’ordonnance ne légitime pas nécessairement ces pratiques, sans la mesure ou elles avaient été condamnées par les tribunaux avant même que la loi ne les prohibe (11). Le risque est donc de voir de telles pratiques qualifiées de « ventes à primes déguisées » et de constituer ainsi une violation des termes de l’ordonnance de 1986.

Un régime dérogatoire pour les établissement de crédit

Licéité des contrats offerts en prime d’opération bancaires

L’article 89 de la loi du 24 janvier 1984 (12) relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit dispose que « l’ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix s’applique aux établissements de crédit pour ce qui est de leurs activités définies à l’article 7 de la présente loi » L’article 7 vise les opérations connectés aux activités habituelles des établissement de crédit. Ainsi, toutes ces activités définies aux articles 1 à 6 de la loi de 1984, échappent à l’interdiction des ventes avec primes énoncée par l’ordonnance de 1945.

L’ordonnance de 1986 (13) prévoit l’application pour les établissements de crédit par des pratiques anti concurrentielles (actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalition, exploitation abusive pour une entreprise ou un groupe d’entreprise, etc) Il convient donc de déduire qu’aux termes de l’ordonnance de 1986, qui reprend sur ce point les termes de la loi du 24 janvier 1984 (14) (dite loi bancaire). L’interdiction des ventes à primes ne s’applique pas aux établissements de crédit pour leur opération de banque qui « comprend la réception de fonds du publics, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ».

Cette analyse peut être confortée par un arrêt de la cour de cassation (15) qui écarte les établissements de crédit du champ d’application de l’ordonnance de 1986. La cour énonce, en effet, que les dispositions des articles 30 et 36 de cette ordonnance relatives aux refus de vente ne sont pas applicables aux opérations de banque prévues à l’article 1er de la loi, lesquelles comprennent les opérations de crédit. Les articles 30 et 36 de l’ordonnance de 1986 posent le principe de l’interdiction des ventes liées. Aussi la cour de cassation exclut-elle les opérations de banque effectuées par les établissements de crédit du champ d’application de la règlementation des ventes liées.  L’article 29 de l’ordonnance de 1986 relatif aux ventes à primes appartient, à l’instar des articles 30 et 36, au titre IV de l’ordonnance intitulée « de la transparence et des pratiques restrictives ».

Licéité des contrats offerts en prime d’opérations connexes

La codification des articles 29 et 30 de l’ordonnance sous les articles L 121-35 et L 122-1 du Code de la consommation n’a pas remis en cause le principe défini à l’article 89 de la loi bancaire. Dans ces conditions, les articles L 113-3, L 121-35 et L 122-1 du code de la consommation ne s’appliquent qu’aux opérations de banque qu’aux opération connexes mises en œuvre par les établissements de crédit . Ces dernières opérations sont définies à l’article 5 de la loi du 24 Janvier 1984 : « Les opérations de change, les opérations sur des métaux précieux et pièces : le placement la souscription, l’achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier, le conseil e l’assistance en matière générale, tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, les opérations de location simple de bien mobiliers ou immobiliers pour les établissements habilités à effectuer des opération de crédit bail. »

Ainsi la règlementation de la vente à prime ne s’applique pas aux opérations bancaires et connexe effectuées par les établissement de crédit. Ces derniers peuvent offrir des contrats d’assurance à l’occasion de la souscription a titre onéreux de produits connexes à l’activité bancaire. En revanche, la réglementation de la vente à prime s’applique lorsque les établissements de crédit effectuent des activités extra-bancaires. Cette proposition à été adoptée par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.

La bancassurance : activité connexe ou extra-bancaire ?

La qualification de la distribution de contrats d’assurance par les établissements de crédit permet de déterminer la liceité des ventes qui sont assorties d’autres contrats d’assurance en prime.

Si une telle distribution constitue une activité connexe à l’activité bancaire, la réglementation des ventes à prime à la souscription d’un contrat d’assurance à titre onéreux. En revanche, si l’on conclut au caractère extra-bancaire de cette activité, l’opération de vente en prime sera illicite. En outre, la distinction entre activité connexe et extra bancaire permet de déterminer le régime juridique auquel est soumise la distribution de contrats d’assurance par les établissement de crédit. Les activités connexe définie par la loi bancaire (16) ne permettent pas de qualifier avec certitude la distribution de contrat d’assurance. Peut-on assimiler cette activité à un placement de produit financier » ? la réponse paraît incertaine. Cependant, si la loi qualifie certaines activités peuvent être ainsi qualifiées par le lien qui les rapproche d’une activité bancaire. Seul l’objet du contrats d’assurance permet de déterminer si sa distribution constitue une activité connexe ou extra-bancaire. Le détermination du lien connexité entre le contrat d’assurance et l’activité bancaire doit faire l’objet d’une analyse au cas par cas. Les établissements de crédit proposent (ou imposent) la souscription de contrat d’assurance dont l’objet est étroitement lié à une opération bancaire. Ainsi, les assurances emprunteurs adossées aux contrats de prêts personnels ou immobiliers présentent un lien de connexité manifeste avec l’activité bancaire. Décès invalidité ou perte d’emploi, la couverture de ces risque protégé l’assuré mais également l’établissement de crédit prêteur comme les risques d’insolvabilités de l’emprunteur. Il en est de même des contrats d’assurance adossés aux comptes courant, au titre desquels l’assureur s’engage à verser une indemnité égale au montant d’un solde du compte au jour du décès de s’assuré. En cas de solde négatif (découvert), l’établissement dé crédit est le bénéficiaire de l’indemnité : en cas de solde positif, les bénéficiaires sont ceux désignés par l’assuré au moment de l’adhésion ou en cours de contrat. Qualifiée d’activité connexe, la souscription de ces contrats peut donner droit à l’attribution d’un autre contrat d’assurance en prime. La licéité de l’opération est établie, quelle que soit la nature de la prime. En revanche, l’objet de certains contrats d’assurance commercialisés par les établissement de crédit est nettement déconnecté de l’activité bancaire. Exclue du champ d’application de l’exception bancaire, la distribution de ces contrats ne peut pas être assortie d’une prime. On retiendra que la licéité des contrats d’assurance offerts en prime d’autres contrats d’assurance à titre onéreux par les établissements de crédit dépend de l’existence du lien de connexité entre l’activité bancaire et le contrat d’assurance à titre onéreux.

(1) Auteur de « assurance et gratuité : une garantie sans prime ? » Thèse paris 1, 1999, élaborée au sein de la SPB (Soviété de prévoyance bancaire) et dirigée par le professeur jerôme Kulfmann

(2) Ord n°86-1243, 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence. JO 9 décembre, p 14773

(3) Cass ; eran 12 Février 1990. N° 89-80815, 13 arrêts, Bull erin… n°71

Pierre BICHOT | La Tribune de l’assurance – N°30 – Décembre 1999

Télécharger en PDF
2017-07-05T14:43:46+00:00 Articles complets|0 commentaires

Commenter